El sector público existe para facilitar la vida de los ciudadanos, su labor es la de prestar servicios públicos esenciales y garantizar el buen funcionamiento de la sociedad, para ello, debe operar dentro de un complejo marco de leyes, reglamentos y políticas, sin embargo, hoy en día existe una crisis mundial de confianza pública, pues los casos de corrupción y la mala prestación de los servicios ha causado mella en la opinión pública, generando crisis de legitimidad en los entes públicos. En consecuencia, es necesario un refuerzo en las políticas de integridad institucional.
Ante este panorama, el Compliance trae la respuesta, pues la gestión del cumplimiento como el proceso de garantizar que una organización cumpla todas las leyes, reglamentos y políticas aplicables, es la clave para mantener la confianza del público, proteger los recursos y evitar sanciones legales y económicas. Es decir, no sólo se solventaría la crisis actual, sino que podría evitarse que ocurra otra en el futuro.
Su traslación al ámbito público es una técnica innovadora que permitirá adoptar enfoques eficaces basados en los marcos de integridad institucional de la OCDE y la ISO que adecuadamente diseñados, podrían asimilarse a programas de cumplimiento normativo siguiendo la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción.
Su implementación implicaría identificar, evaluar y gestionar los riesgos relacionados con el cumplimiento normativo y jurídico, para obtener una optimización de la gestión pública, el control de la economía, finanzas y el mejoramiento de la calidad de los servicios.
Si bien, inicialmente, el ComplianceCompliance fue una herramienta pensada para el sector privado, son cada vez más las legislaciones mundiales que colocan atisbos de modelos de cumplimiento, como en España donde se ha comenzado a dar sus primeros pasos de la mano de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
No obstante, esta no es la primera vez que el Compliance cumple un factor fundamental dentro de la administración pública, siguiendo el mandato europeo, también funciona como un criterio indispensable para las empresas que participen en licitaciones, siendo la falta de operatividad de las técnicas de compliance una causal de prohibición de contratación.
Vemos la utilidad que tiene esta herramienta dentro del ámbito público, que si bien inicialmente podría estar dirigido a combatir la corrupción dentro de estas instituciones, sus beneficios alcanzan diversos ámbitos, como lo son el público, económico, social y legal:
- Beneficios públicos: En primer lugar, permite un mejoramiento en la prestación de servicios a los ciudadanos, pues se traduce en una mayor eficiencia, mayor inversión y modernización en los procesos. La gestión del cumplimiento garantiza que estas organizaciones operan dentro del marco legal y reglamentario establecido para la prestación del servicio público.
- Beneficios económicos: Las organizaciones públicas gestionan recursos públicos, incluidos fondos, activos e información. La gestión del cumplimiento garantiza que estos recursos se utilicen de manera eficiente y eficaz y que no se malgasten ni despilfarren.
- Beneficios sociales: Ayuda a proteger los intereses de los contribuyentes y garantiza que los recursos públicos se utilicen para los fines previstos y por ello, contribuye a mantener la confianza de los ciudadanos en la prestación de servicios públicos. Esto ayuda a proteger los intereses de los contribuyentes y garantiza que los recursos públicos se utilicen para los fines previstos.
- Beneficios legales: El incumplimiento puede dar lugar a acciones legales, sanciones económicas y daños a la reputación, estos pueden ser evitados con la gestión del cumplimiento, pues ayuda a mitigar estos riesgos garantizando que las organizaciones del sector público cumplan con las normativas, leyes y políticas aplicables.
Ahora bien, para generalizar la aplicación del Compliance en el ámbito público debe existir un análisis honesto de los retos a los que se enfrenta el proceso de implementar la gestión de cumplimiento normativo al sector público, debido a la complejidad de los reglamentos, la diversidad de las partes interesadas y la constante evolución del entorno jurídico y normativo.
Las organizaciones del sector público están sujetas a una amplia gama de reglamentos, leyes y políticas, que pueden ser complejos y difíciles de entender. Los responsables de cumplimiento deben asegurarse de que están al día de los cambios en la normativa y de que sus organizaciones cumplan todas las normas aplicables. Igualmente deben tomar en cuenta que las organizaciones del sector público sirven a una amplia gama de partes interesadas, incluidos ciudadanos, funcionarios electos y organismos reguladores, cada grupo de interés puede tener expectativas y requisitos diferentes, lo que dificulta el desarrollo y la aplicación de estrategias de cumplimiento eficaces.
Otro reto es el acceso a los recursos, ya que las organizaciones del sector público suelen disponer de recursos limitados, lo que puede dificultar la asignación de fondos y personal suficientes a los esfuerzos de gestión del cumplimiento y finalmente, la gestión del cumplimiento exige una cultura de cumplimiento, con un compromiso claro por parte de la dirección y la implicación de los empleados. En algunos casos, las culturas organizativas pueden resistirse al cambio, lo que dificulta la aplicación de nuevas medidas de cumplimiento.
Países como Estados Unidos y Australia tienen fuertes ejemplos de éxito en la aplicación de estos modelos de cumplimiento, la norma prudencial CPS 220 de la Autoridad Australiana de Regulación Prudencial (APRA), establece los requisitos de gestión de riesgos y cumplimiento para las instituciones de depósito autorizadas (ADI) en Australia. La norma exige que las ADI establezcan un marco de gestión del cumplimiento que incluya políticas y procedimientos, formación y educación, supervisión e información y por su lado, en la Comisión de Mercado de Valores de EE.UU, se implementó Programa de Denuncias, incentiva a los empleados a denunciar posibles infracciones de la legislación sobre valores, ofreciendo recompensas por la información que conduzca a acciones exitosas de aplicación de la ley. Este programa no sólo anima a los empleados a denunciar posibles infracciones, sino que también ayuda a disuadir comportamientos irregulares.
En latinoamérica el panorama es igual de alentador, con la implementación de diversas leyes que exigen la inclusión de los modelos de cumplimiento en la administración pública, que surte especial relevancia cuando se analiza el contexto sociopolítico de esta región y se evidencia que existe un análisis exhaustivo de los beneficios que puede generar el cumplimiento normativo ante la solución de problemas institucionales.
En Colombia, la Ley 2195 de 2022 o Ley Anticorrupción incentiva a los empresarios para que busquen y establezcan medidas de prevención de actos de corrupción, promoviendo así una cultura de legalidad e integridad, establece que las instituciones públicas colombianas tienen la obligación de implementar un Programa de Transparencia y Ética Pública (Ptep), el cual deberá contar con medidas de debida diligencia, prevención, gestión y administración de riesgos de corrupción, lavado de activos, estrategias de transparencia, así como la implementación de canales de denuncia. Mediante esta ley se ha creado un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria, aplicable a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia, derivado de la comisión de delitos que afecten el patrimonio público por parte sus administradores, funcionarios o empleados.
En Costa Rica, el Estatuto 9699 o ley de Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos, tiene como objetivo regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos contemplados en la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. La Ley tiene como propósito que las organizaciones adopten un modelo facultativo de organización, prevención de delitos, gestión y control, éste deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que realiza la organización, se exige que deben identificar los procesos que incrementen el riesgo de comisión de delitos funcionales o contra la función pública (el cohecho, soborno internacional, tráfico de influencias). De la misma forma que deberá tener relación con la dimensión, giro, complejidad y con la capacidad económica, con el objetivo de prevenir, detectar, corregir y poner en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos delictivos abarcados por la Ley.
En Paraguay, la Resolución nro. 2122/2022, aprobada por la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (“DNCP”), introdujo una política de integridad y compliance en el ámbito de las contrataciones y compras públicas. Su fin es fortalecer el sistema de contrataciones públicas mediante la incorporación de programas de cumplimiento y el Buen Gobierno Corporativo, y en ese sentido se creará un Sistema de Gestión de Riesgos y Control Interno para identificar y mitigar riesgos de integridad en las contrataciones públicas, para ello tiene tres mecanismos de acción, el primero, la prevención y detección del uso de recursos financieros irregulares en la ejecución de contratos públicos, incluyendo todas formas de blanqueo de capitales, el segundo, el fomento de la implementación de programas de compliance y buen gobierno corporativo, así como la consolidación de una política de contrataciones del sector privado, el tercero, la transparencia de la información. Por ello, el sector privado que desee contratar con el Estado debe establecer de manera clara que los recursos que se utilizarán son de origen lícito.
En, Chile, la Ley 20.393, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas estableció, por primera vez en Chile, la posibilidad de que las personas jurídicas respondan criminalmente en el caso que ciertos individuos o personas naturales vinculadas a éstas, cometan ciertos delitos en su beneficio, entonces, pueden ser juzgadas penalmente por los delitos de: lavado de activos, cohecho y financiamiento del Terrorismo. La normativa señala que puede haber un eximente de responsabilidad, si se ha implementando un modelo de prevención de delitos, pues, se entiende que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, en forma anterior a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para la prevención de los delitos. Para que sea exigible la responsabilidad penal de la persona jurídica, es necesario que la comisión del delito haya resultado del incumplimiento, por parte de ésta, de sus deberes de dirección y supervisión.
La clave de estos ejemplos de éxito, ha sido la aplicación de 5 elementos indispensables del Compliance corporativo que trasladados adecuadamente al sector público pueden generar resultados tan positivos como los mencionados anteriormente:
- Mapa de Riesgo: La elaboración de un mapa de riesgos es fundamental en cualquier programa de compliance, pues identifica, en función del sector de funcionamiento, los riesgos de cumplimiento a los que está expuesta la institución, permite tener un diagnóstico del sector en el cual se quiere implementar, con respecto a riesgos como la corrupción, los conflictos de interés y los sobornos y luego diseñar el programa acorde a lo diagnosticado.
Esto es especialmente relevante en instituciones donde se realicen licitaciones y se cuente con órganos adjudicatarios, por ejemplo esto aumenta las posibilidades de sobornos y corrupción, por lo que podría crearse una política anti sobornos o anticorrupción.
- Canal de denuncia: Un canal que garantice la protección y anonimato de los denunciantes es fundamental, tal como indica la Directiva Whistleblower, ya que aplicada y gestionada adecuadamente puede ayudar a la detección temprana de conductas y acciones irregulares, además de incentivar a la denuncia si se sabe que cuentan con garantías suficientes.
- Control interno: Se podrán diseñar medidas de vigilancia y controles internos adecuados al ámbito de actuación y que incluirá los procedimientos necesarios ante sospechas de incumplimientos.
- Auditorías independientes: Someterse a auditorías externas e independientes ayudará a garantizar la transparencia e integridad de organismos, puesto que estos auditores externos cuentan con completa autonomía, independencia y objetividad a la hora de evaluar el nivel de cumplimiento normativo de las instituciones.
- Cultura de Cumplimiento: El fomento de la cultura y su comunicación a toda la plantilla y asociados a la institución, ayudará a que se observe el cumplimiento y se denuncie, identificando así las irregularidades, que no solo hacen que se pierda la confianza en la administración, sino que se daña el interés general de todos los ciudadanos. Además debe existir transparencia en el manejo de las organizaciones, haciendo pública información sobre su funcionamiento y procedimientos internos, sobre la administración de sus recursos humanos, materiales y financieros, sobre los criterios con que toma decisiones para gastar o ahorrar, sobre la calidad de los bienes o servicios que ofrece, sobre las actividades y el desempeño de sus directivos y empleados, entre otros.
Vemos como no se puede negar el enorme potencial que tiene el cumplimiento normativo en el sector público, como puede traducirse en una mejoría de la calidad de vida ciudadana y una mayor confianza en las instituciones y gobiernos, es un área a la que las organizaciones del sector público deben prestar mucha atención en los siguientes años. Por su rol de garantes del bienestar público deben aspirar a los mayores estándares y alinearse a los avances en la materia, deben, sin duda alguna, adherirse a los requisitos de cumplimiento a efectos de garantizar transparencia y buena gobernanza.
